把高管背信行为民事赔偿落到实处

原标题：把高管背信行为民事赔偿落到实处

前不久深交所认定*ST生化涉及“2006年与控股子公司进行关联担保时未履行审议程序和披露义务、重大诉讼未履行披露义务”等五大违规行为，对公司进行公开谴责。由于董事长等未能履行忠实勤勉义务，深交所对这些责任人也进行公开谴责，近日*ST生化还接到《证监会立案调查通知书》。

无独有偶，最近沪市的ST澄海也涉及类似的违规行为，包括关联担保不履行决策程序、不履行信息披露义务等，上交所认定董事长和监事长违反了忠实义务和勤勉义务，予以公开谴责等处分。两家交易所对上市公司董监高的惩戒原因，均主要是董监高违背了其应负的忠实义务和勤勉义务。

所谓忠实义务，就是公司董事等在经营公司业务时,应当忠实履行职责，尽力为公司争取最大利益，不得将自身利益置于公司利益之上;所谓勤勉义务，就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。有人将忠实义务和勤勉义务(国外称注意义务)，统称为信义义务。

对中小股东而言，仅仅是交易所对背信董监高进行惩戒，或者证监会对其进行处罚，恐怕意义不是很大，中小股东真正关心的是，如何将董监高背弃信义义务造成的损失(比如违规担保造成的损失)追回来，这才是最具现实意义的事情。

《公司法》对董监高违反忠实义务和勤勉义务，规定应该承担民事赔偿责任。第150条规定，“董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。当然，对于那些履行信义义务的董事，自然无需为此承担民事赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事会的决议致使公司遭受严重损失的，经证明董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

不过，目前对背信董监高的民事赔偿责任还缺少具体的、可操作性的制度规范，笔者认为应该出台董监高民事赔偿责任追究细则，为此提出几点建议。

首先，应细化董监高赔偿金额计算方法。比如，董监高赔偿金额怎么计算，公司财产损失又可分为直接损失和间接损失，从《公司法》第150条来看，赔偿责任包括直接损失是肯定的，但是否包括间接损失，法律并没有明确界定，这些应该在细则中进一步明确。

其次，应追究控股股东的连带赔偿责任。不少董监高背弃信义义务的行为，是由于其背后有控股股东在指使。最近，证监会主席肖钢指出，要建立控股股东、实际控制人背信违约民事赔偿制度，这无疑是正确之举，当然笔者认为不仅要让那些在发行融资、并购重组中作出公开承诺，事后却不履行、逃避责任的控股股东付出失信成本，控股股东由于失信并造成上市公司损失的其它行为，同样要追究民事赔偿责任。而且有些受控股股东指使的董监高背信行为，所造成的损失颇为巨大，董监高自身财力有限、或许没有能力赔偿，其民事赔偿责任最终应由控股股东来兜底。

其三，完善股东对背信董监高的民事赔偿追究制度。董监高作为上市公司内部人，上市公司或许没有动力去落实其赔偿责任，尤其是一些受控股股东指使的背信行为，控股股东更不会有追究动力，只能靠中小股东。虽然目前《公司法》第152条规定了股东派生诉讼制度，第153条规定了股东直接诉讼制度，若董监高发生背信行为损害公司利益、中小股东可以向法院提起诉讼，但追讨董监高的赔偿责任，受益者是全体股东，诉讼却需要花费成本，一些中小股东即使能够从诉讼中获益，其所能获得的收益，或许还不够其所支出的诉讼费用，得不偿失。因此，需要为此建立相应激励制度，比如诉讼成本共担制度，才能让股东诉讼制度发挥相应效用，也才能倒推落实董监高的民事赔偿责任。

总之，信义义务是现代公司法的核心制度，只有董监高严格履行忠实义务和勤勉义务，上市公司才能规范发展、治理水平才能真正上个台阶。而要推动董监高履行信义义务，对背弃信义义务的董监高，不仅需要交易所的惩戒，更需要落实其民事赔偿责任，情节严重的甚至要追究刑事责任(背信损害上市公司利益罪)，只有这样，董监高对“信义义务”的担当才能入脑入心。